《合同法》第一百一十七條規(guī)定：不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況；

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第七十九條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果；

《國(guó)際商事合同通則》第7.1.7條規(guī)定：若不履行的一方當(dāng)事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時(shí)，無法合理地預(yù)期該方當(dāng)事人能夠考慮到該障礙，或者避免或克服該障礙，或其后果，則不履行方應(yīng)予免責(zé)。

新冠肺炎疫情造成的深遠(yuǎn)社會(huì)影響，對(duì)企業(yè)來說確屬無法預(yù)見、不可避免、不能克服的客觀事件，因此將其定性為不可抗力事件是合乎法律和實(shí)際要求的，但要細(xì)化到每個(gè)合同履行的主體內(nèi)容是否適用，還需根據(jù)合同及與之相關(guān)的各方面事實(shí)之間的邏輯關(guān)系，對(duì)照法律法規(guī)進(jìn)行逐個(gè)考量。

《合同法》第一百一十八條之規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”；

國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)章程》中規(guī)定：“中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)的職責(zé)包括出具不可抗力證明”。

現(xiàn)綜合相關(guān)法律以及貿(mào)促會(huì)章程之規(guī)定，結(jié)合商事證明業(yè)務(wù)以及此次疫情所涉及合同的具體情況，提出以下幾點(diǎn)指引。

受新冠肺炎疫情影響的常見合同類別

（一）買賣合同，即出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
（二）承攬合同，即承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同，包括：加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。
（三）建設(shè)工程合同，即承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，包括：工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。
（四）運(yùn)輸合同，即承運(yùn)人將貨物從起點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，托運(yùn)人或收貨人支付票款或運(yùn)輸費(fèi)用的合同。
（五）服務(wù)合同，如演出合同等，這類合同具有較強(qiáng)的人身依附性。
政府因新冠疫情采取假日延長(zhǎng)、延期復(fù)工、“封城”、交通管制、指令轉(zhuǎn)產(chǎn)轉(zhuǎn)運(yùn)抗疫物資、征用廠房設(shè)備等特殊行政行為，或相關(guān)人員因疫情被隔離治療等，影響上述合同的義務(wù)方、承攬方、承包方、承運(yùn)方等按期履行合同，導(dǎo)致合同履行不能。

02

判定該合同的履行適用不可抗力的構(gòu)成要件

無論出現(xiàn)何種履行不能，如果存在阻斷不可抗力與義務(wù)不履行間因果關(guān)系的事由，就應(yīng)排斥不可抗力免責(zé)條款的適用。不可抗力與義務(wù)不履行間的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有最近性和唯一性。

（一）時(shí)間要點(diǎn)。新冠疫情造成的影響必須在合同成立以后，且在合同約定履行完畢時(shí)間以前，即合同的履行期間內(nèi)。各地疫情發(fā)生時(shí)間和對(duì)企業(yè)造成影響的各類政府限制措施等必須以當(dāng)?shù)卣嚓P(guān)機(jī)構(gòu)通知為準(zhǔn)。（二）因果關(guān)系。合同未能如期履行與新冠疫情造成的影響之間必須存在法律上的因果關(guān)系。如在合同履行中雖遇新冠疫情，但疫情并不能導(dǎo)致合同義務(wù)人不能如期履行，則不能適用不可抗力。例如，新冠疫情雖是傳染病，但是可防可治的，只要預(yù)防得當(dāng)，不會(huì)被傳染，在合同義務(wù)人所在地政府并未發(fā)布隔離等限制性措施的情況下，因內(nèi)心恐懼被傳染而采取停工等措施而不履行合同，則不適用不可抗力，不能免責(zé)。

03

容易被混淆成不可抗力的合同行為

（一）合同延遲履行。如新冠疫情造成影響時(shí)，合同義務(wù)人已延遲履行合同，不能適用不可抗力。《合同法》第一百一十七條第一款規(guī)定：當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

（二）合同一方存在過錯(cuò)。雖遇新冠疫情，但由于合同義務(wù)人自身過錯(cuò)，導(dǎo)致合同無法正常履行，如產(chǎn)品質(zhì)量問題、合同義務(wù)人消極怠工等，合同義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能適用不可抗力。

04

企業(yè)申請(qǐng)出具不可抗力事實(shí)性證明需按合同及具體情況區(qū)分提供以下佐證材料

申請(qǐng)出具不可抗力事實(shí)證明，企業(yè)要根據(jù)出證機(jī)構(gòu)要求按具體情況提交相應(yīng)的佐證材料，以出具相應(yīng)證詞。證詞核心原則：以事實(shí)為依據(jù)，陳述事實(shí)，在企業(yè)所提供的官方出具的佐證材料上均能找出所陳述事實(shí)的出處，證詞簡(jiǎn)潔明了，不做推理性論述。關(guān)鍵的佐證材料可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量：

（一）因執(zhí)行政府指令工廠轉(zhuǎn)產(chǎn)抗擊新冠病毒的物品等，導(dǎo)致合同不能按期履行。需提供政府要求轉(zhuǎn)產(chǎn)命令等相關(guān)佐證材料。

（二）因新冠疫情，企業(yè)執(zhí)行政府停工、隔離、“封城”等措施，導(dǎo)致合同不能按期履行。需提供相應(yīng)政府通告等相關(guān)佐證材料。

（三）因新冠疫情，政府通知假日延長(zhǎng)、延期復(fù)工等，導(dǎo)致合同不能按期履行。此處應(yīng)注意，本次國(guó)務(wù)院通知春節(jié)假日延長(zhǎng)，屬于臨時(shí)性措施，并非是法定節(jié)假日的延長(zhǎng)。而上海市作出的延期復(fù)工則不含某些特殊行業(yè)企業(yè)，此類企業(yè)仍需正常上班，此種情況是否能被定性為不可抗力還有待商榷。以上情況需提供政府相關(guān)機(jī)構(gòu)出具的假日延長(zhǎng)、延期復(fù)工等通知。

（四）物流公司停工或受政府指令轉(zhuǎn)運(yùn)防疫物資，導(dǎo)致貨物無法按時(shí)運(yùn)出交付，導(dǎo)致合同不能按期履行。需提交該企業(yè)與物流公司之間的委托合同，物流公司停工、受指令轉(zhuǎn)運(yùn)的證明等相關(guān)佐證材料。

（五）建設(shè)工程合同、服務(wù)合同等具有較強(qiáng)人身依附性，如企業(yè)員工因新冠疫情感染住院治療、被隔離或交通延誤、中斷等，導(dǎo)致合同不能按期履行。需提供相關(guān)住院證明、診斷證明或海陸空相關(guān)延運(yùn)、延飛、取消等相關(guān)佐證材料。

（六）其他因合同履行地的新冠疫情足以導(dǎo)致合同不能按期履行的。根據(jù)具體情況提交相應(yīng)的佐證材料。

 05

利用法律指引提醒相關(guān)企業(yè)做好以下四點(diǎn)，從而最大化幫助企業(yè)降低損失

利用法律指引提醒相關(guān)企業(yè)做好以下四點(diǎn)，從而最大化幫助企業(yè)降低損失。因不可抗力的法律后果不當(dāng)然是全部免除違約責(zé)任。在責(zé)任分擔(dān)方面，各個(gè)國(guó)家的做法均是要考察不可抗力發(fā)生影響后，合同義務(wù)人是否應(yīng)基于誠信原則，積極采取措施盡量減少或避免損失擴(kuò)大，從而來確定相應(yīng)的責(zé)任分擔(dān)。

（一）及時(shí)通知義務(wù)。不能按期履行合同的合同義務(wù)人在新冠疫情發(fā)生后，需履行及時(shí)通知義務(wù)，并在之后提交相關(guān)證明，以便讓對(duì)方有時(shí)間采取措施盡量避免損失。參見《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！薄秶?guó)際商事合同通則》第7.1.7條第3款規(guī)定：“未能履行義務(wù)的一方當(dāng)事人必須將障礙及其對(duì)履約能力的影響通知另一方當(dāng)事人。若另一方當(dāng)事人在未履行方知道或應(yīng)當(dāng)知道該障礙后的一段合理時(shí)間內(nèi)沒有收到該通知，則未履行方應(yīng)對(duì)另一方當(dāng)事人因未收到該通知而導(dǎo)致的損害，負(fù)賠償責(zé)任。”

（二）合同未約定不可抗力條款。不可抗力是《合同法》規(guī)定的、不需要合同約定即可援用的法定免責(zé)事由，因此，即使合同雙方并未在合同中約定相應(yīng)條款，如其免責(zé)事由符合《合同法》規(guī)定之不可抗力的情形，仍可適用該法律規(guī)定。

（三）合同約定不可抗力條款，但與法定條款范圍不同。1、如果約定不可抗力條款小于法定范圍，合同義務(wù)人可直接援用法律規(guī)定主張免責(zé)；2、如果約定不可抗力條款大于法定范圍，則超出法定范圍部分應(yīng)被視為當(dāng)事人合意另外成立的免責(zé)條款，亦可主張免責(zé)。

（四）及時(shí)向各地貿(mào)促會(huì)申請(qǐng)不可抗力事實(shí)性證明。

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